Os contratos administrativos têm como características uma série de prerrogativas em favor da Administração Pública. Assim, é fácil concluir que as partes estão em posição de desigualdade, pela presença das cláusulas exorbitantes.

As chamadas cláusulas exorbitantes têm esse nome em função de seu conteúdo ir além do direito privado, para garantir uma vantagem ou uma restrição à administração. Em um contrato comum, sua presença seria ilícita, uma vez que desequilibraria a relação contratual.

Em outras palavras, as cláusulas exorbitantes são benefícios que a Administração possui sobre o particular e que se justificam pela supremacia do interesse público sobre o privado.

Elas abrangem a possibilidade de modificação e extinção unilateral do contrato, o exercício de sua fiscalização, a aplicação de sanções e a ocupação provisória, em determinadas situações. Mas essas não são as únicas hipóteses!

Além das citadas, existem outras cláusulas exorbitantes “espalhadas” ao longo da Lei de Licitações. 

As principais são as seguintes:  a exigência de garantia; a restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido e a exigência de medidas de compensação.

Mas isso não significa poder ilimitado do ente estatal. O poder de atuação da Administração Pública é limitado pela garantia legal de que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

De qualquer modo, o exercício de prerrogativas por parte da Administração no âmbito dos contratos administrativos dependerá de decisão motivada e ampla defesa e contraditório.

É importante destacar que a Nova Lei de Licitações contribui para que as relações contratuais administrativas possam ser mais equilibradas, por força da alocação de riscos.

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Todo contrato tem riscos durante a sua execução. Alguns riscos, entretanto, são passíveis de previsão. Portanto, o contrato poderá definir os riscos previstos e presumíveis. 

Além disso, a matriz de alocação de riscos poderá definir quem será responsável pelos encargos de cada risco que se consumar, definindo o que ficará a cargo da administração e o que ficará a cargo do contratado.

Resumindo: os contratos administrativos poderão identificar os riscos contratuais e distribuí-los entre contratante e contratado. 

A lei indica, ainda, que os riscos serão distribuídos de acordo com as obrigações atribuídas a cada parte, a natureza do risco, o beneficiário das prestações e a capacidade de cada parte para melhor gerenciá-los.

E quanto ao equilíbrio financeiro? Essa é uma questão importante, que também foi abordada na Lei das Licitações. O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato está previsto no art. 37, XXI, da Constituição.

Segundo a Lei nº 14.133, a matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.

O equilíbrio econômico-financeiro será considerado mantido quando forem atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos. 

Essa regra não é absoluta, e pode ser excepcionada no caso de alterações unilaterais ou quando ocorre o aumento ou a redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.

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